Der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers während des Kündigungsschutzprozesses gem. § 102 Abs. 5 BetrVG

I. Einleitung
Die bei den Arbeitsgerichten eingereichten Kündigungsschutzklagen enthalten verblüffend selten Anträge zur Weiterbeschäftigung. Dies überrascht deshalb, weil der Weiterbschäftigungsantrag für den gekündigten Arbeitnehmer eines der wenigen Druckmittel darstellt, die ihm gegen den Arbeitgeber prozessual zur Verfügung stehen. Dieser sieht sich plötzlich nicht mehr in der Situation, den Ausgang des möglicherweise über mehrere Instanzen geführten Kündigungsschutzprozesses getrost abwarten zu können, sondern in dem Zugzwang, unter dem Zeitdruck der anhängigen Weiterbeschäftigungsklage reagieren zu müssen.

Für den Arbeitnehmer bietet dies den Vorteil, entweder die Sicherung seines Arbeitsplatzes effektiv zu gestalten oder aber bedeutenden Einfluss auf die Höhe einer Abfindung zu nehmen, soweit eine einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses im Gütetermin oder einem späteren Verhandlungstermin angedacht würde.

II. Der Allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers

Nach dem Ausspruch der Kündigung ist ein Allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch durch Richterrecht spätestens seit der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 (AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) anerkannt. Dieser greift allerdings nur dann ein, wenn das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers im Einzelfall das Interesse an der Nichtbeschäftigungsinteresse des Arbeitgebers überwiegt. Das BAG hat hierzu folgende Grundsätze aufgestellt:

1. Das Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung überwiegt im allgemeinen, bis das Arbeitsgericht, d.h. die erste Instanz, die Kündigung für unwirksam erklärt hat.

2. Bereits vor einem erstinstanzlichen Erfolg des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess überwiegt dessen Beschäftigungsinteresse ausnahmsweise, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam war. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer durch Vorschriften des Sonderkündigungsschutzes, etwa als schwerbehinderter Mensch oder als Schwangere, geschützt ist und die erforderliche behördliche Zustimmung zur Kündigung nicht vorliegt.

3. Hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage statt gegeben, überwiegt im allgemeinen das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung.

Wenngleich es durchaus sinnvoll ist, den Allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag zeitgleich mit der Kündigungsschutzklage als zusätzlichen Klageantrag oder auch gesondert zu erheben und –jedenfalls bei den unter Ziff.1 aufgezeigten Fallkonstellationen zugleich Antrag auf Erlass einer entsprechenden einstweiligen Verfügung zu stellen, wird sich in der überwiegenden Zahl der Fällen entsprechend den Erwägungen zu 1. der Arbeitnehmer bis zur positiven Entscheidung des Kündigungsschutzprozesses in erster Instanz gedulden müssen, was diesem Anspruch einiges von seiner Attraktivität nimmt.

III. Der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch

Besondere Bedeutung kommt deshalb -unter den engen, dort benannten Voraussetzungen- dem sog. betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs 5 S.1 BetrVG zu.

Danach muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiterbeschäftigen, wenn der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen hat und der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben hat, dass das Arbeitsverhältnis durch Kündigung nicht aufgelöst ist.

Augenscheinlich spielt dieser gesetzlich normierte fall des Weiterbeschäftigungsanspruchs in der Praxis nicht die ihm zukommende –bedeutsame- Rolle. Denn bei Vorliegen von dessen Voraussetzungen verlängert sich die Kündigungsfrist praktisch bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits.

Dies führt insbesondere dann zu einer deutlichen Besserstellung des Arbeitnehmers, wenn zwar in erster Instanz im Kündigungsschutzverfahren festgestellt wurde, dass die Kündigung unwirksam ist, die zweite oder dritte Instanz davon jedoch abweicht und die Wirksamkeit der Kündigung feststellt. Wurde der Weiterbeschäftigungsanspruch mit eingeklagt, bleibt Abrechnungsgrundlage (trotz letztlich verlorener Kündigungsschutzklage) der Arbeitsvertrag.

Nicht verschwiegen werden soll jedoch, dass der Arbeitgeber gem. § 102 Abs.5 S.2 BetrVG unter den dort genannten Voraussetzungen die Möglichkeit hat, auf einen Weiterbeschäftigungsantrag des Arbeitnehmers mit einem Antrag, ihn hiervon freizustellen, reagieren kann.

Die Voraussetzungen im einzelnen:

1. Voraussetzung für die Annahme eines kraft Gesetzes fortbestehenden Arbeitsverhältnisses ist zunächst eine ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber.

Der Anspruch greift deshalb nicht bei außerordentlichen Kündigungen oder sonstige Fälle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, z. B. Eigenkündigung durch den Arbeitnehmer, Beendigung durch Befristung oder Bedingung, infolge Anfechtung oder infolge Aufhebungsvertrags.

2. Ordnungsgemäßer Widerspruch des Betriebsrates

Notwendig ist ein form- und fristgemäßer Widerspruch des Betriebsrats. Dieser muss binnen einer Woche schriftlich widersprechen. Maßgeblich ist dabei der Zugang bei dem Arbeitgeber. Hat der Betriebsrat diese Widerspruchsfrist nicht eingehalten, ist eine Wiedereinsetzung nicht möglich.

Der Widerspruch erfordert zudem eine fehlerfreie Beschlussfassung. Der Betriebsratsbeschluss muss also in einer ordnungsgemäßen Betriebsratssitzung bei bestehender Beschlussfähigkeit mit Mehrheit der Stimmen befasst worden sein (§ 33 BetrVG)

Ein ordnungsgemäß Begründeter Widerspruch liegt nur bei konkretem Bezug auf die in § 102 BetrVG abschließend aufgeführten Gründe vor. Diese sind:

- der Arbeitgeber hat bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt.

- die Kündigung verstößt gegen eine Richtlinie gem. § 95 BetrVG (d.h. mit Zustimmung des Betriebsrats vom Arbeitgeber aufgestellte Auswahlrichtlinien über bestimmte personelle Angelegenheiten, u.a. bei Kündigungen)

- der zu kündigende Arbeitnehmer kann an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden.

- die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ist nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich oder

- eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ist unter geänderten Vertragsbedingungen möglich und der Arbeitnehmer hat hierzu sein Einverständnis erklärt.

3. Wirksame Erhebung einer Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers nach dem Kündigungsschutzgesetz

Wohl bekannteste Voraussetzung ist die Einhaltung der drei-Wochen-Frist zur Erhebung der Klage ((vgl. § 4 Satz 1 KSchG). Ist diese verstrichen, besteht ein Weiterbeschäftigungsanspruch nicht, sofern seitens des Arbeitgerichts nicht ausnahmeweise einem Antrag auf nachträgliche Zulassung der Klage gem. § 5 KSchG entsprochen hat. In diesem Fall wäre vom Bestehen des Weiterbeschäftigungsanspruchs ab Rechtskraft des Beschlusses auszugehen.

Voraussetzung ist weiter die Anwendbarkeit des KSchG gem. §§ 23 und 1 KSchG. Denkbar sind deshalb Fälle, in denen der Betriebsrat gemäß § 102 BetrVG hinsichtlich einer beabsichtigten Kündigung eines Arbeitnehmers zu beteiligen war, jedoch ein Weiterbeschäftigungsanspruch für diesen Arbeitnehmer nicht in Betracht kommt, weil er z.B. die Wartezeit gem. § 1 KSchG (6 Monate ohne Unterbrechung) nicht erfüllt hat..

Die Rüge der fehlenden sozialen Rechtfertigung (§ 1 Abs.1KSchG) ist damit immanente Voraussetzung für den Weiterbeschäftigungsanspruch gem. § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG.

4. Das Weiterbeschäftigungsverlangen des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber ist weitere Anspruchsvoraussetzung

Nicht ausreichend ist deshalb die bloße Erhebung der Kündigungsschutzklage oder das Verlangen auf Fortzahlung der Vergütung. Dieses Verlangen ist nicht formgebunden, aber aus Gründen der Nachweisbarkeit sinnvoller weise schriftlich vorzunehmen. Dieses Verlangen muss rechtzeitig geltend gemacht werden, also innerhalb der Kündigungsfrist, allerspätestens am ersten Tag nach deren Ablauf ( BAG, Urteil vom 11.05.2000, 2 AZR 54/99 ). Diese nicht ausdrücklich normierte Voraussetzung ergibt sich daraus, dass der Weiterbeschäftigung ja eine Lücke in dem Beschäftigungsverlauf des Arbeitnehmers verhindern soll.

IV. Die Durchsetzung des betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungs-anspruchs

Der Arbeitnehmer kann seinen betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch als normalen Klageantrag zusammen mit der Kündigungsschutzklage oder auch, falls vorhersehbar ist, dass das Klageverfahren erster Instanz über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus andauern wird, im arbeitsgerichtlichen Eilverfahren gerichtlich geltend machen, d.h. Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellen.

Ein zusätzlich zur Kündigungsschutzklage nebst angehängtem Weiterbeschäftigungsantrag angestrengtes Eilverfahren ist oft auch bei langen Kündigungsfristen sinnvoll, da selten prognostizierbar ist, wie lange sich das Verfahren bis zum Erlass des Urteils erster Instanz hinziehen wird.

Hat der Arbeitgeber erklärt, den Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers erfüllen zu wollen, empfiehlt es sich, einen Teilvergleich darüber zu schließen oder Antrag auf Erlass eines Anerkenntnisurteils zu stellen, damit der Arbeitnehmer einen vollstreckbaren Titel in der Hand hält aus welchem er notfalls die Zwangsvollstreckung betreiben kann.

V. Zusammenfassung

Der gekündigte Arbeitnehmer kann unter folgenden Voraussetzungen unter
Berufung auf § 102 Abs.5 Satz 1 BetrVG Weiterbeschäftigung verlangen:

- Der Arbeitgeber hat eine ordentliche Kündigung ausgesprochen.

- Der Betriebsrat hat dieser Kündigung fristgemäß, schriftlich und
mit ausführlicher Begründung widersprochen.

- Der Arbeitnehmer hat Kündigungsschutzklage erhoben.

- Der Arbeitnehmer hat vom Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist
(spätestens jedoch am ersten Tag danach) ausdrücklich die Weiterbe-
schäftigung verlangt, dass er nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens bei unver-
änderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt werden möchte.

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